【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 창원지방법원 2010타경2707호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2010. 11. 22. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 405,208,694원을 284,616,201원으로, 원고에 대한 배당액 51,547,507원을 172,140,000원으로 각각 경정한다.
2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증(가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제3 내지 6호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 피고는 2004. 4. 6.경 주식회사 뉴·알프스광학(이하 ‘뉴·알프스광학’이라고만 한다)에 뉴·알프스광학이 주식회사 부산은행으로부터 대출을 받음으로써 부담하게 될 대출 원리금 상환 채무에 대하여 피고가 이를 보증하기로 하면서 보증원금 2억 5,500만 원, 보증기한 2004. 4. 6.부터 2007. 4. 5.까지로 된 신용보증서를 발급하였는데, 그 신용보증서에 의하면 피고가 보증채무를 이행하는 경우 뉴·알프스광학은 피고에게 보증채무 이행금액 및 이에 대하여 피고가 정하는 비율에 따른 지연손해금 등을 상환하기로 규정되어 있고, 2005. 6. 1.경 이후 현재까지 피고가 정하는 지연손해금율은 연 15%이다. 나. 뉴·알프스광학은 2004. 5. 28.경 피고가 발급한 위 신용보증서와 뉴·알프스광학 소유의 김해시 주촌면 (이하 생략) 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 담보로 주식회사 부산은행으로부터 4억 5,000만 원을 대출받으면서 주식회사 부산은행에 이 사건 부동산에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2004. 5. 28. 접수 제45445호로 채권최고액 4억 2,000만 원, 근저당권자 주식회사 부산은행, 채무자 뉴·알프스광학인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기를 마쳐주었다.
다. 뉴·알프스광학은 2004. 7. 30.경 화의절차 개시신청을 하였고, 2004. 11. 19.경 창원지방법원으로부터 화의인가결정(2004화1호)을 받아 2004. 12. 9.경 그 화의인가결정이 확정되었으며, 한편, 피고는 2005. 8. 8.경 주식회사 부산은행에 위 신용보증약정에 따라 합계 238,221,227원을 대위변제하였다.
라. 원고는 2008. 12. 19.경부터 2009. 3. 5.경까지 뉴·알프스광학에 1억 1,900만 원을 대여하고, 2009. 4. 1.경 뉴·알프스광학으로부터 위 대여금에 대한 담보로 이 사건 부동산에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2009. 4. 1. 접수 제24982호로 채권최고액 2억 원, 근저당권자 원고, 채무자 뉴·알프스광학으로 된 근저당권설정등기를 경료받았다. 마. 피고는 2009. 10. 8.경 이 사건 부동산에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2009. 10. 8. 접수 제90034호로 2005. 8. 8.자 확정채권대위변제를 원인으로 하여 이 사건 근저당권의 근저당권자를 주식회사 부산은행에서 피고로 변경하는 내용의 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다. 바. 그 후 뉴·알프스광학은 화의조건에 따른 화의채권을 정상적으로 변제하지 못하여 화의조건 이행불가 상태에 이르렀고, 화의채권자들의 화의취소 신청에 따라 2009. 10. 14.경 장래에도 화의조건을 이행할 의사나 능력이 없다는 이유로 화의결정이 취소되었으며, 2009. 11. 11.경부터 파산절차가 진행되어 2010. 1. 19.경 창원지방법원 2009하합10호로 직권으로 파산선고가 되었는데, 2010. 3. 26.경 비용부족으로 인하여 파산폐지결정이 내려져 그 무렵 확정되었다.
사. 피고는 2010. 1. 26.경 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 그 명의의 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2010. 2. 1.경 창원지방법원 2010타경2707호로 임의경매개시결정을 받았다.
아. 한편, 이 사건 부동산은 2010. 10. 5.경 소외 1에게 매각되었는데, 창원지방법원 사법보좌관은 2010. 11. 22. 실시된 위 부동산에 관한 임의경매사건의 배당기일에서 실제 배당할 금액 645,178,649원 중 임금채권자인 소외 2(선정당사자)에게 1순위로 1,419,000원을, 배당요구권자(체당금)인 근로복지공단에 1순위로 109,183,370원을, 교부권자(당해세)인 김해시에 2순위로 2,715,200원을, 신청채권자이자 근저당권자인 피고에게 3순위로 405,208,694원을, 압류권자인 김해세무서에 4순위로 55,804,470원을, 압류권자인 국민건강보험공단 김해지사에 5순위로 4,621,058원을, 압류권자인 국민연금공단 김해지사에 5순위로 12,874,910원을, 압류권자인 근로복지공단 양산지사에 5순위로 1,804,440원을, 근저당권자인 원고에게 6순위로 나머지 51,547,507원을 각 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다.
자. 원고는 2010. 11. 22.경 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 중 120,592,493원에 대하여 이의를 제기하고, 2010. 11. 25.경 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 2. 본안전 항변 및 이에 대한 판단 피고는, 원고 명의의 근저당권설정등기는 뉴·알프스광학에 대한 화의절차가 진행되는 가운데 설정된 것으로서 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 화의채권자의 부인권 행사의 대상이 되므로, 결국 이 사건 소는 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 배당받을 자격이 없는 자가 제기한 것으로서 원고적격이 없어 부적법하다는 취지의 주장을 하나, 위 부동산에 관한 원고 명의의 근저당권설정행위가 구 화의법 소정의 부인권 행사의 대상이 된다고 할지라도 실제로 화의채권자가 부인권을 행사하였다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이상 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 주장 및 이에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 주식회사 부산은행이나 피고는 뉴·알프스광학에 대한 화의절차에서 2010년부터 4년간 균등 분할하여 원금을 상환받고, 2005.경부터 2009. 12.경까지 연 2%의 비율로 계산한 이자만을 지급받기로 화의조건을 정하였음에도 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 연 15%의 비율로 계산한 이자를 배당받았고, 피고 명의의 근저당권이전의 부기등기는 근저당권 이전계약일을 소급하여 작성하는 등 주식회사 부산은행과 피고 사이에 이 사건 근저당권 이전계약이 실제 존재하지도 않았을 뿐만 아니라 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 이후에 마쳐졌음에도 원고보다 선순위로 배당받았으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 감액되어야 하고, 원고에 대한 배당액 51,547,507원은 172,140,000원으로 경정되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 2) 피고의 주장 뉴·알프스광학에 대하여 2009. 10. 14.경 더 이상 화의조건을 이행할 능력이 없다는 이유로 화의결정이 취소됨으로써 주식회사 부산은행이나 피고가 화의조건에 따라 양보한 권리가 다시 회복되었고, 피고는 뉴·알프스광학의 주식회사 부산은행에 대한 채무 전부를 대위변제하여 주식회사 부산은행이 이 사건 부동산에 가지고 있던 근저당권을 법률상 당연히 취득하였으므로, 피고가 위 부동산에 관한 경매절차에서 원고에 우선하여 배당받은 것은 정당하다는 취지의 주장을 한다. 나. 판단 1) 뉴·알프스광학에 대한 화의결정의 취소 내지 파산선고로 인하여 화의채권자의 종전채권이 다시 회복되는지 여부 가) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 부칙 제3조에 의하면 이 법 시행당시 종전의 화의법에 의하여 화의개시신청을 한 화의사건, 종전의 파산법에 의하여 파산신청을 한 파산사건 등은 종전의 화의법 또는 파산법에 의한다고 규정되어 있고, 구 화의법 제71조, 제9조에 의하면 화의 취소 등의 사유로 법원이 직권으로 파산선고를 하는 경우에는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제310조를 준용하도록 규정되어 있으며, 구 파산법 제310조에 의하면 강제화의의 효력을 받은 채권자에 관하여는 종전의 파산채권의 액으로부터 강제화의의 정하는 바에 따라 수령한 액을 공제한 것을 파산채권액으로 한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정 취지에 비추어 보면 화의채권자가 화의조건에 의하여 양보한 채권은 채무자에 대한 화의결정의 취소 내지 파산선고로 인하여 화의채권자의 종전채권이 다시 회복된다고 할 것이다.
나) 뉴·알프스광학이 2004. 11. 19.경 창원지방법원으로부터 화의인가결정을 받아 2004. 12. 9.경 그 화의인가결정이 확정되었다가 그 후 2009. 10. 14.경 그 화의결정이 취소되어 2010. 1. 19.경 창원지방법원으로부터 직권으로 파산선고를 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 주식회사 부산은행이나 피고가 뉴·알프스광학에 대한 화의절차에서 화의조건에 따라 양보한 채권은 그 후 뉴·알프스광학에 대한 화의결정의 취소 내지 직권 파산선고로 인하여 주식회사 부산은행이나 피고의 종전채권이 당연히 다시 회복되었다고 할 것이다. 다) 따라서 뉴·알프스광학에 대한 화의결정의 취소 내지 직권 파산선고 이후에도 주식회사 부산은행이나 피고가 뉴·알프스광학에 대한 화의절차에서 화의조건에 따라 양보한 종전채권이 다시 회복되지 않음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 2) 주식회사 부산은행과 피고 사이에 이 사건 근저당권 이전계약이 실제 존재하였는지 여부 가) 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결 참조).
나) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 뉴·알프스광학의 보증인으로서 2005. 8. 8.경 채무자인 뉴·알프스광학을 위하여 채권자인 주식회사 부산은행에 근저당권의 피담보채무 합계 238,221,227원을 대위변제한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 무렵 피고는 피담보채무의 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 종래 채권자인 주식회사 부산은행이 채무자인 뉴·알프스광학에 대하여 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하였다고 할 것이다. 다) 따라서 주식회사 부산은행과 피고 사이에 이 사건 근저당권 이전계약이 실제 존재하지도 않았다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 앞서 본 법리에 비추어 보아도 이유 없다. 3) 원고가 민법 제482조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 권리의 제3취득자에 해당하는지 여부
가) 타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위자 상호간의 관계를 규정한 민법 제482조 제2항은 제1호에서 ‘보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 보증인의 변제 후 변제로 전세권이나 저당권이 소멸한 것으로 믿고서 목적부동산에 권리를 취득한 제3자에게 예측하지 못한 손해를 가하지 않기 위한 것이므로, 보증인이 채무의 변제로 채권자를 대위하게 될 경우에 제3자가 목적부동산에 권리를 취득하기 전에 미리 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하면 채무를 변제한 뒤에 목적부동산에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다고 할 것이나, 다만, 여기서 권리의 제3취득자라 함은 담보나 전세권의 목적이 된 부동산에 관하여 소유권·지상권·지역권 등을 취득한 자를 가리키는 것이지, 담보권 예컨대 제2순위 저당권의 취득자는 위와 같은 규정 취지에 비추어 보면 담보권 취득 당시 등기부상 선순위 전세권이나 저당권의 존재를 미리 확인할 수 있으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 뜻하지 않은 손해를 입을 염려가 없기 때문에 제3취득자에 포함되지 않는다고 할 것이다.
나) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 비록 앞서 본 바와 같이 원고가 2009. 4. 1.경 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2009. 10. 8.경에 이르러서야 피고가 위 부동산에 관하여 확정채권대위변제를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다고 하더라도 차순위 근저당권을 취득한 원고가 민법 제482조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 권리의 제3취득자임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
