【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제305조 제1항은 “채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다 ( 대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정 참조).
원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인은 약 15억 원 정도의 채무가 있는 반면, 이 사건 각 토지는 재항고인의 적극재산으로 보기 어렵고, 달리 재항고인이 위 채무를 초과하는 적극재산을 소유하고 있다고 인정할 자료도 없으므로, 재항고인이 그 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태에 있다고 판단하여 재항고인에 대한 이 사건 파산신청을 인용한 제1심결정을 유지하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 채권자의 신청에 의하여 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 선고한 때로부터 모든 채권자를 위하여 그 효력이 생기므로( 법 제311조), 다른 채권자의 채권신고가 모두 취하되거나 그 채권이 모두 소멸하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 파산선고 결정에 대한 즉시항고가 제기된 이후 항고심에서 신청채권자가 신청을 취하하거나 신청채권자의 채권이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 소멸하였다는 사정만으로는 항고법원이 제1심의 파산선고 결정을 취소할 수 없다 .
따라서 이 사건 제1심의 파산선고 결정 후에 이 사건 신청채권자가 신청을 취하하고 그 채권이 변제되었다 하더라도 파산선고 결정을 취소할 사유가 되지 못하므로, 원심이 제1심결정을 유지한 것은 정당하다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
